CAMBIOS POLÍTICOS Y CESE DE FUNCIONARIOS

Eugenio ARRIBAS LÓPEZ
Doctor en Derecho. Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias

(Publicado en: Diario La Ley, Nº 7658, Sección Doctrina, , Año XXXII, Editorial LA LEY)

LA LEY 11984/2011

Partiendo del conocido hecho de que la celebración de elecciones y el subsiguiente cambio de responsables políticos en la Administración General del Estado y en Administraciones autonómicas y locales conlleva, en general, un rosario de remociones de funcionarios que ocupan puestos de libre designación, el autor, con cierta base en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuestiona la constitucionalidad de los ceses si puede inferirse que su causa ha sido lo que denomina la «desconfianza política» que puede inspirar el funcionario removido.

I. INTRODUCCIÓN

Con la celebración de las elecciones autonómicas y municipales del mes de mayo ha comenzado en nuestro país un dilatado ciclo electoral que culminará con los comicios generales de 2012. En general, en el ámbito de las Administraciones Públicas, la celebración de elecciones siempre representa una importante sacudida, especialmente si el partido político que resulta ganador no es el que venía gobernando en la Administración General del Estado (AGE) o en las respectivas Administraciones autonómicas o locales. Para el observador, esta sacudida puede ser percibida, por ejemplo, en el seguimiento de una agenda política diferente, en la implementación de políticas públicas distintas, en cambios estructurales, organizativos y funcionales de diferente índole y, cómo no, también es visible en la ingente cantidad de ceses y nombramientos que se producen en el ámbito de la función pública, ya sea estatal, autonómica o local.

Así, para los funcionarios que desempeñan determinados puestos de trabajo, señaladamente los que como forma de cobertura tienen el denominado procedimiento de libre designación, con el periodo electoral se abre un espacio de tiempo de incertidumbre profesional y personal que sólo concluirá cuando el responsable político del que pasen de depender decida su continuidad o cese en el puesto que venían ocupando. Así, por recurrir a una frecuente expresión evangélica, quizá un poco hiperbólica para lo que queremos transmitir pero no por ello menos ilustrativa, para ciertos funcionarios con el ciclo electoral vienen «el llanto y el rechinar de dientes» (1) .

Ahora bien, ¿dónde llega la libertad de los responsables políticos de turno para cesar a funcionarios que venían desempeñando algunos puestos de trabajo?; hasta el momento, teniendo en cuenta la normativa aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), ¿ha existido algún tipo de límite al respecto? Estas preguntas son las que intentaremos contestar en el primer apartado de este trabajo. A continuación, expondremos la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional (TC) que consideramos puede resultar de aplicación a los ceses por razones políticas para, más tarde, tomando en consideración lo que habremos dicho hasta entonces, exponer nuestra opinión al respecto. Esta, ya lo adelantamos, la integran dos afirmaciones.

Primera: si el cese sólo ha tenido como causa el cambio de los responsables políticos es claramente inconstitucional, con todos los efectos que deben ser anudados a tal consideración.

Segunda: los ceses de funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de libre designación tienen que ser siempre adecuadamente motivados. En defensa de este último postulado, aludiremos a la nueva doctrina del Tribunal Supremo relativa no a los ceses en puestos de libre designación pero sí a los nombramientos de funcionarios para desempeñarlos. Terminaremos este trabajo con la exposición de varias conclusiones.

Para concluir este apartado preliminar, resta decir que las reflexiones y puntos de vista que se expondrán son de aplicación tanto a la AGE como a las Administraciones autonómicas y locales y ello a pesar de que, excepción hecha de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP o Estatuto), el resto de normas de aplicación, que se anotarán en el correspondiente apartado, son las propias de la AGE.

II. LOS PUESTOS DE LIBRE DESIGNACIÓN, SU RÉGIMEN JURÍDICO Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS CESES

1. Sobre los puestos de libre designación

Como hemos dicho en trabajos anteriores (2) , determinados puestos de trabajo en la Administración Pública llevan aparejado un cierto nivel de responsabilidad que puede percibirse desde diferentes perspectivas. Así, la importancia de los fines públicos a cuyo cumplimiento se debe contribuir, el específico ámbito funcional o sector de actividad, la complejidad y resonancia a todos los niveles de las decisiones a adoptar, el número de empleados públicos dependientes, el nivel de dificultad del asesoramiento a realizar, etc., son características de algunos puestos de trabajo, órganos o unidades administrativas. Según opiniones muy extendidas, estas características implican, por las posibles repercusiones en los intereses generales a los que la Administración Pública indefectiblemente debe servir — art. 103.1 de la Constitución Española (CE)—, que los titulares de aquellos órganos o unidades deban gozar de un cierto nivel de confianza en que realizarán sus funciones y ejercerán sus competencias de forma adecuada y correcta.

También hemos afirmado (3) , de forma gruesa y sin ningún tipo de matiz —que, no obstante, no resta un ápice de realidad a la aseveración—, que late en nuestra cultura política y administrativa, con su consiguiente reflejo en el régimen jurídico de la función pública que enseguida examinaremos, la idea de que la ocupación de esos puestos no puede dejarse al albur de un mero concurso de méritos (4) . Y no podría hacerse, según esa idea latente, porque la fría aplicación de un baremo de méritos podría dar como resultado que el funcionario que obtuviese mayor puntuación —y al que, por consiguiente, hubiese necesariamente que adjudicar el puesto de trabajo— no fuese el adecuado ni gozase de la confianza suficiente para desempeñarlo. Para intentar seleccionar al funcionario idóneo, que goce de la confianza suficiente, existe, pues, el procedimiento de cobertura de libre designación, caracterizado, como vamos a tener oportunidad de observar en el análisis del marco normativo en que se mueve, por la discrecionalidad que despliega el órgano competente para efectuar el nombramiento; éste, en principio, no está atado por ningún criterio ni regla objetiva alguna derivada de la antigüedad del funcionario, de su experiencia previa, titulaciones académicas, formación, puestos de trabajo desempeñados, etc.

Bien, si, por las razones apuntadas, se viene entendiendo que la designación para ocupar ciertos puestos de trabajo no puede quedar sujeta a las rígidas reglas de un concurso de méritos, tampoco el cese de los funcionarios que los ocupan tendría que depender del seguimiento de procedimiento reglado alguno. En efecto, si una apreciación discrecional —y no reglada— de adecuación, idoneidad y, especialmente, confianza fue la causa del nombramiento de un funcionario, debe ser también una apreciación discrecional —esta vez de inadecuación, inidoneidad y, especialmente, desconfianza—, la que motive su cese.

Ni que decir tiene que las anteriores reflexiones son aplicables a la AGE y a las Administraciones autonómicas y locales.

2. El régimen jurídico de la libre designación (5)

Examinaremos muy someramente las normas que, sobre la ocupación de puestos de trabajo por el sistema de libre designación, encontramos en el EBEP, en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante LMRFP), que contiene todavía algunas disposiciones en vigor al respecto y, finalmente, por lo que se refiere a la AGE, en el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por RD 364/1995, de 10 de marzo (en adelante RGIPPPP) (6) .

Vamos a tener ocasión de observar que el régimen jurídico de la libre designación es un fiel reflejo normativo de lo que acabamos de decir: el nombramiento y cese en puestos de trabajo cuya forma de provisión es el sistema de libre designación constituye el ejercicio de una facultad discrecional del órgano competente que, como tal, no está sometida a regla alguna.

A) Estatuto Básico del Empleado Público

Debe tenerse en cuenta que lo dispuesto en el EBEP, considerando su carácter de normativa básica, también es de aplicación a otras Administraciones Públicas además de a la AGE (7) .
Dentro del Título V («Ordenación de la actividad profesional»), el Capítulo III del EBEP lleva como rúbrica la «Provisión de puestos de trabajo y movilidad». Estipula el Estatuto que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados «en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad» ( art. 78.1) y que la provisión de puestos se llevará a cabo por los procedimientos de concurso «y de libre designación con convocatoria pública» ( art. 78.2) (8) .

La libre designación con convocatoria pública «consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto» ( art. 80.1 EBEP). Para efectuar el nombramiento, el órgano competente podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos (art. 80.3 Estatuto) Con respecto a qué puestos pueden ser cubiertos por este procedimiento, se remite el Estatuto a las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo, que establecerán los criterios para determinar los puestos que «por su especial responsabilidad y confianza» puedan cubrirse por aquel sistema ( art. 80.2 EBEP).

La posibilidad de cese discrecional de los titulares de puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación está recogida en el art. 80.4 EBEP con una lacónica expresión: «[...] podrán ser cesados discrecionalmente».

B) La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública
Como hemos advertido, la LMRFP contiene todavía algunas normas vigentes que pueden interesarnos. Son las siguientes:

• — En el ámbito de la AGE, sus Organismos Autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sólo podrán cubrirse por el sistema de libre designación los puestos de Subdirector General, Delegados y Directores Regionales o Provinciales, Secretarías de Altos Cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las Relaciones de Puestos de Trabajo [ art. 20.1 b), párrafo 2.º, LMRFP] (9) .

• — Los nombramientos de libre designación requerirán el informe previo del titular del Centro, Organismo o Unidad a que figure adscrito el puesto convocado [art. 20.1 c), párrafo 4.º, LMRFP].

• — Los funcionarios adscritos a un puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación podrán ser removidos del mismo con carácter discrecional [art. 20.1 e) LMRFP].

C) El Reglamento General de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional
En el RGIPPPP, también hay algunas normas que merecen ser destacadas (10) :

• — Los procedimientos de cobertura de puestos de trabajo por concurso o libre designación se regirán por la convocatoria respectiva ( art. 38.1 RGIPPPP). Las convocatorias, así como sus resoluciones, se publicarán en el BOE y, si se estima necesario para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por los posibles interesados, en otros Boletines o Diarios Oficiales ( art. 38.2 RGIPPPP). La convocatoria de puestos de trabajo de libre designación habrá de contener la descripción del puesto, los requisitos para su desempeño (contenidos en la Relación de Puestos de Trabajo) y, eventualmente, especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al puesto de trabajo ( art. 52 RGIPPPP).

• — La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias ( art. 51.1 RGIPPPP) (11) .

• — Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria y a la competencia del órgano que dicta aquélla. En todo caso debe quedar acreditado, como fundamento de la resolución adoptada, la observancia del procedimiento debido ( art. 56.2 RGIPPPP).

• — Igual que el EBEP y la LMRFP [arts. 80.4 y 20.1 e), respectivamente], el RGIPPPP determina que los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación podrán ser cesados con carácter discrecional. No obstante, añade a lo estipulado en aquellos preceptos que la motivación de esta resolución «se referirá a la competencia para adoptarla» (art. 58.1, párr. 2.º).

3. La doctrina del Tribunal Supremo relativa a los ceses

Si se entra a examinar someramente la jurisprudencia del TS sobre el sistema de libre designación, conviene hacer una diferenciación entre, por un lado, los nombramientos de funcionarios para los puestos que tiene ese procedimiento como sistema de cobertura y, por otro, los ceses en los mismos puestos de trabajo, ya que, por lo que se refiere a los primeros, se ha producido una importante evolución en la doctrina jurisprudencial, que, hasta donde llegamos a saber, no se percibe todavía con respecto a los segundos. Al nuevo posicionamiento del Alto Tribunal sobre la necesidad de que la Administración opere una adecuada motivación de los actos administrativos de nombramiento aludiremos un poco más adelante, por causa de que, para nosotros, es un argumento muy consistente para fundamentar la opinión que vamos a mantener con relación a los ceses y que ya hemos adelantado en la Introducción. Por lo tanto, como se indica en el título de este apartado, trataremos ahora sólo sobre los ceses.

Vamos a examinar dos SSTS: la de 26 de mayo de 1989 (LA LEY 104132-JF/0000) y la de 6 de febrero de 1995 (LA LEY 6828/1995). Ambas tienen en común que los recurrentes invocaron la doctrina administrativa de la desviación de poder para impugnar la actividad administrativa de cese en los puestos de trabajo de libre designación que venían desempeñando. Por ello, no está de más que, con referencia a la última de las resoluciones citadas, aludamos brevemente a la desviación de poder.

Como decimos, la propia STS de 6 de febrero de 1995 se refiere a que la desviación de poder, entendida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos a los establecidos por el ordenamiento jurídico, ha sido matizado por la propia jurisprudencia declarando (12) :

«A) Que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador.

B) Que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho.

C) Que no puede exigirse una prueba plena de su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable».

En la STS de 26 de mayo de 1989 se recoge que la posibilidad de libre remoción, reconocida normativamente, entraña el reconocimiento a favor de la Administración de una potestad discrecional, del mismo modo que discrecional fue el nombramiento, aunque fuere precedido de convocatoria pública. «Siendo, por tanto, en tales casos libre el nombramiento y libre el cese, cuando este tiene lugar, pesa sobre el interesado la carga de justificar, si no se conforma con la remoción, que ésta se produjo arbitrariamente» (13) . Con todo, no aprecia el Alto Tribunal desviación de poder, al faltar una prueba clara sobre la disparidad de los fines perseguidos por el acto y el fijado por el ordenamiento jurídico, remachando que la desviación de poder sólo podría haber prosperado justificando que el acto recurrido «tuvo lugar por razones espurias, o lo que es igual, contrarias o incompatibles con el interés general» (14) .

La STS de 6 de febrero de 1995 reitera lo contemplado en la anterior con respecto, primero, a la libre remoción como una potestad administrativa discrecional; segundo, a la libertad de cese como paralela a la libertad de nombramiento; y, finalmente, tercero, a la carga de la prueba, que corresponde al funcionario cesado, de que la remoción se ha producido de forma arbitraria.

En el caso resuelto por la STS de 6 de febrero de 1995, el recurrente también se amparó en la doctrina de la desviación de poder para cuestionar el cese, entendiendo, en efecto, que la remoción obedeció a una motivación política. Esta alegación fue rechazada por la resolución judicial después recurrida al TS, al no existir prueba suficiente sobre la pretendida divergencia entre los fines perseguidos por el acto administrativo de cese y los fijados por el ordenamiento jurídico. En esa apreciación de no divergencia también coincide el TS al examinar el recurso interpuesto. Veamos.

El apelante insistía en que su cese fue debido a «razones políticas», afirmación que basaba en unas declaraciones hechas a la prensa por el Delegado Provincial de la Consejería y que, a su juicio, «por sí solas son prueba suficiente de los motivos que dieron lugar al cese» (15) . En esas declaraciones, el Delegado Provincial, después de referirse al carácter de libre designación que tenía, entre otros, el puesto del recurrente, había añadido: «En consecuencia, el nuevo Gobierno tiene todo el derecho a efectuar dichos cambios que, insisto, no responden a ninguna medida de carácter personal. Hay que subrayar que estos señores fueron nombrados para estos puestos por un Gobierno que ya no está y, en consecuencia, es absolutamente lógico que el nuevo equipo designe a otras personas para desempeñar su política» (16) . Para el TS, de esas declaraciones no es posible deducir que el cese obedeciese a «razones políticas», en el sentido partidario de la expresión, sino, por el contrario, «que la facultad de acordar el relevo en puestos de libre designación, que forma parte de la potestad organizativa de la Administración, se ejerció, como acertadamente observa la sentencia recurrida, con la finalidad de llevar a buen puerto una línea política de gestión marcada por el nuevo Gobierno autonómico, objetivo que se presume vocacionado a la satisfacción de los intereses públicos».

4. Recapitulación

Con referencia a las preguntas que hicimos más arriba y tomando en consideración lo que hemos ido indicando en este primer apartado del trabajo, podemos decir:

• 1.º La normativa funcionarial que, actualmente, resulta de aplicación [ arts. 80.4 EBEP, 20.1 e) LMRFP y 58.1, párr. 2.º RIPPPP], bajo el paraguas del ejercicio de una potestad administrativa discrecional, otorga una muy amplia libertad al órgano competente para cesar a los funcionarios que ocupan puestos de trabajo cuyo sistema de cobertura es la libre designación. En este sentido, en las normas específicas reguladoras ni siquiera se exige que el acto administrativo de cese sea materialmente motivado; en efecto, la única referencia a la motivación del acuerdo de cese la encontramos en el párrafo 2.º del art. 58.1 RGIPPPP y para indicar que se referirá «a la competencia para adoptarla», lo cual es tanto como no decir nada desde el punto de vista de la exteriorización de las causas, de los motivos, que, desde una perspectiva material, han animado la decisión administrativa de remoción en el puesto de trabajo que se venía desempeñando. Consecuentemente, desde un punto de vista normativo, hay pocos límites, por no decir ninguno, para que los responsables políticos —que generalmente ostentan la titularidad de los órganos administrativos que son competentes para la designación y cese de funcionarios en puestos de libre designación— puedan acordar la destitución.

• 2.º Hasta donde sabemos, tampoco la jurisprudencia del TS ha acotado el ejercicio de esa facultad discrecional, si bien es cierto que las dos sentencias del TS examinadas (la de 26 de mayo de 1989 y la de 6 de febrero de 1995) han estudiado la cuestión desde la óptica de la doctrina administrativa de la desviación de poder, suscitada por los respectivos recurrentes. En este punto, adelantamos que, a nuestro juicio, examinar la legalidad del cese de un funcionario desde ese único ángulo presenta la dificultad de probar que la remoción ha tenido un objetivo distinto que la satisfacción del interés general, aunque realmente así lo fuera.

• 3.º Si, a tenor de lo que hemos ido diciendo, la confianza se tiene y presenta como el elemento subyacente en los nombramientos de libre designación, cuando la misma se pierde, esto es, cuando ya no se espera, no se confía, en que el titular del puesto desempeñe sus tareas y cometidos de forma adecuada, deberá producirse su cese. Así, no habiendo necesidad de motivar por qué se confía más en un funcionario que en otros a la hora de acordar el nombramiento, llegado el momento de la remoción, tampoco será necesario explicitar los motivos de esa pérdida o disminución de confianza (17) .

III. CESE EN PUESTOS DE LIBRE DESIGNACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES: LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Si bien es cierto que, hasta el momento, no conocemos ninguna resolución del TC que haya examinado el tema desde la perspectiva del derecho fundamental a la no discriminación por motivos políticos —que, para nosotros, es el nudo gordiano del asunto que tratamos desde una perspectiva que atienda a la legalidad constitucional de los ceses—, no lo es menos que el TC ha limitado o matizado la discrecionalidad vinculada a los ceses de funcionarios que ocupan puestos de libre designación en base a la posible incidencia o afectación de los derechos fundamentales del empleado público. Con referencia a un trabajo anterior (18) , vamos a exponer esquemáticamente esa doctrina del TC, de la que es muestra reciente la STC 92/2009, de 20 de abril.

1. Los indicios de afectación de un derecho fundamental

No basta con que el funcionario removido en un puesto de libre designación manifieste que se ha vulnerado alguno o varios de sus derechos fundamentales. Es necesario que, además, aporte un panorama indiciario que sugiera, de modo razonable, la fundada sospecha de que la lesión se ha producido, es decir, debe acreditar la existencia de indicios que generen una lógica sospecha, apariencia o presunción de vulneración de derechos fundamentales (STC 92/2009, de 20 de abril; STC 90/1997, de 6 de mayo; STC 38/1986, de 21 de marzo).

En cuanto a los indicios de lesión que pueden aportarse, la proximidad temporal entre el ejercicio de un derecho fundamental —derecho de reunión, libertad de expresión— y el acto de cese o la relación entre este y una determinada circunstancia —haber pleiteado contra la propia Administración, el embarazo de la empleada pública, la «liberación» sindical del afectado— serían buenos ejemplos.

2. El desplazamiento de la carga de la prueba

Si el funcionario aporta indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción de lesión de un derecho fundamental, la Administración debe asumir «la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales» (19) . Por lo tanto, el onus probandi se desplaza desde el que alega la lesión y presenta indicios razonables de la misma hasta la Administración. En este sentido, el margen de discrecionalidad característico de determinados actos administrativos no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender incluso en el supuesto de decisiones discrecionales (20) .

Como se apunta en la STC 90/1997, de 6 de mayo, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración, en ciertos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido aplicando esta específica distribución de la carga de la prueba. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impidan declarar que éste resulta lesivo para los derechos fundamentales (21) .

En virtud de esta distribución probatoria, ante el panorama indiciario de lesión de un derecho fundamental, es la parte demandada la que debe demostrar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas reúnen entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (22) .

Nos encontramos, por tanto, ante una auténtica carga probatoria, y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que aquellas causas explicitadas han sido las únicas que han motivado la decisión, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito de lesionar derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de acreditar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente, por sí mismas, su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental. La ausencia de prueba trasciende, de este modo, el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental (23) .

En conclusión, no estamos ante la imposición de una prueba diabólica de un hecho negativo —por ejemplo, la no discriminación—, sino de probar lo razonable y proporcionado de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito vulnerador de derechos constitucionalmente protegidos (24) .

3. La justificación del cese

En la STC 92/2009, de 20 de abril, se recuerda que la Administración Pública debe actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE), sin asomo de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), por lo que tiene la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus empleados se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, para excluir la existencia de indicios de la lesión del derecho fundamental, no es suficiente invocar la condición de libre designación del puesto y las facultades discrecionales que lleva aparejadas, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de este puesto ofrece no es bastante para descartar su posible instrumentalización ad casumcon un resultado inconstitucional. Es decir, que no sea necesaria la motivación en las decisiones discrecionales, o no causales, no excluye que, desde el prisma constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador.

La facultad de cese, según lo recogido en la misma STC 92/2009, de 20 de abril, tendrá aptitud para desvirtuar el panorama indiciario concurrente sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, «el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador (STC 217/2005, de 12 de septiembre, FJ 7.º)».

Es evidente que lo más adecuado para anular la prueba indiciaria —ya que, en otro caso, desplegará toda su operatividad para declarar la vulneración constitucional— es presentar datos o elementos objetivos, directamente vinculados a las tareas o cometidos propios del puesto de trabajo que desempeñaba el funcionario, es decir, es imprescindible acreditar la existencia de una causa, seria y real, en virtud de la cual se produjo el cese y que, por sí misma, pueda anular los indicios de lesión de derechos fundamentales.

En general, podemos decir que la desconexión temporal entre lo alegado por la Administración como dato, hecho o circunstancia motivante del cese y el momento en que éste se produce resta verosimilitud a la pretensión justificadora. El insuficiente nivel de conocimiento de un idioma por parte del cesado, patente para la Administración bastante tiempo antes de producida la remoción en el puesto, o una reorganización administrativa que se produce después del cese, podrían servir como ejemplos.

IV. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS CESES POR MOTIVOS POLÍTICOS

El art. 14 CE, —que inicia el Cap. 2.º «Derechos y libertades» del Tít. I «De los derechos y deberes fundamentales»— proclama: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

Con el trasfondo que representa la declaración constitucional transcrita, vamos a examinar en este apartado la situación típica que se presenta en las Administraciones Públicas después de celebradas elecciones; más tarde, aludiremos a las diferentes categorías de «desconfianza» que pueden motivar el cese, para, después, aplicar la doctrina expuesta del TC cuando puede inferirse que el cese ha tenido lugar por desconfianza política.

1. La situación típica después de las elecciones (25)

Después de unas elecciones en las que ha resultado ganador un partido político distinto del que hasta entonces desempeñaba las tareas de gobierno, toma de posesión un nuevo responsable ministerial y, a continuación, el resto de órganos superiores y directivos del departamento que son directamente nombrados por Real Decreto del Consejo de Ministros y tienen la condición de altos cargos (26) . A continuación, lo más normal es que empiece un rosario de ceses de funcionarios que ocupan puestos de trabajo cuya forma de provisión es el sistema de libre designación (subdirectores generales, vocales asesores, subdirectores adjuntos, consejeros técnicos, etc.); producidas las remociones, el periodo iniciado tiende a concluir con el nombramiento de otros funcionarios que ocupen los puestos que, a consecuencia de los ceses, han quedado vacantes.

Si normal y típico es que comience esa cadena de ceses, no lo es menos que los actos administrativos que los acuerdan carezcan de cualquier tipo de motivación material. La Administración no exterioriza los motivos por los cuales ha cesado a determinado funcionario, es decir, no pone de manifiesto las causas o razones en base a las que ha apartado a un empleado público del puesto de trabajo que venía desempeñando hasta entonces. Faltando otros motivos y siendo inherente al sistema de libre designación laconfianza en que el funcionario desempeñe su puesto de trabajo de forma correcta y adecuada, dirigida en todo caso a la satisfacción de los intereses generales, podría deducirse que los nuevos responsables han procedido a la remoción porque no confían, no esperan, que el funcionario que hasta entonces ejercía determinadas funciones las siga desempeñando de forma idónea. Dicho de otra forma, proceden a la remoción porque desconfían del empleado público en orden a un ejercicio adecuado de los cometidos que venía ejerciendo.

2. Desconfianza profesional, desconfianza política y desconfianza personal

Ahora bien, ¿de qué tipo de desconfianza estamos hablando? En un trabajo anterior y con respecto, no a los ceses y remociones, sino a los nombramientos de libre designación, a los efectos de motivación de las designaciones, hemos distinguido tres tipos de confianza: confianza profesional, confianza política y confianza personal (27) .

La primera no puede tener otro basamento que el mérito y la capacidad del funcionario, esto es, su aptitud y competencia profesional. La segunda queda vinculada a que el perfil político o ideológico del candidato a ocupar el puesto es coincidente o resulta similar al de la autoridad que va a decidir el nombramiento o al «círculo de poder» (político o administrativo) que va a influir en este. De esta manera, se confiaría en que el funcionario vaya a desempeñar adecuadamente el puesto de trabajo de libre designación de que se trate porque hay una coincidencia o similitud ideológica y/o política con la que caracteriza, en determinado momento, a una Administración Pública en virtud del juego democrático. La última, la confianza personal, hundiría sus raíces en el conocimiento previo y las relaciones personales que haya podido mantener el candidato con la autoridad que va a efectuar el nombramiento o con las personas que van a influir en este. Así, por ejemplo, razones de amistad, el hecho de haber compartido previamente unidad administrativa de destino, la intuición, serían las determinantes para que se tenga confianza en una determinada persona en detrimento de otras.

Con respecto a las categorías anteriores, postulábamos que en un nombramiento de libre designación nunca podría estar ausente la confianza profesional en el funcionario a elegir, siendo admisible, naturalmente, su concurrencia con las otras dos (con una o con ambas), pero decíamos que si la primera faltase la designación nunca podría ser adecuadamente motivada. Esto es, no podría operar como razón única del nombramiento la confianza política y/o personal en que determinado funcionario va a desempeñar de manera idónea un puesto de trabajo; si estuviésemos en ese caso, la discrecionalidad consustancial a la libre designación habría mutado en una inadmisible arbitrariedad.

Bien, retomemos. Se produce un cambio en los responsables políticos y, sin solución de continuidad, una serie de ceses de funcionarios, llevados a cabo por actos administrativos materialmente inmotivados. Aunque la Administración no haya exteriorizado las causas de la remoción, es evidente que ésta se ha producido por algo, por alguna causa, por algún motivo directamente vinculado, se quiera o no, a una suerte de desconfianza., ya que obvio resulta que si el órgano competente para efectuar el cese de un funcionario y el posterior nombramiento de otro tuviese confianza en que el primero fuese a desempeñar su puesto de manera idónea, no lo cesaría. Con referencia a los tipos de confianza que acabamos de describir, ¿qué clase de desconfianza puede haber motivado la remoción? La ausencia de motivación del cese no deja otra opción que indagar sobre sus causas.

— ¿Podría tratarse de una desconfianza profesional? Desde luego, podría. Así, los nuevos titulares de los órganos administrativos de los que depende jerárquicamente el puesto han podido considerar que el funcionario que lo desempeñaba no tenía los méritos ni la capacidad suficiente para hacerlo, es decir, que no concurría en él ni aptitud ni competencia profesional.
— ¿Podría tratarse de una desconfianza política? Por supuesto, también podría. De esta forma, los altos cargos de los que dependía el cesado han podido pensar que un funcionario designado por los responsables de un color político distinto no es el más adecuado para llevar a la práctica, en el sector administrativo de actividad de que se trate, las nuevas políticas públicas que pretendan implementarse. Dicho de otra forma, la desconfianza vendría dada por una presunción de falta de lealtad política y/o ideológica.

— ¿Podría tratarse de una desconfianza personal? Claro, también podría. La falta de conocimiento previo del subordinado, la ausencia de relaciones anteriores, no haber compartido con él unidad de destino, la opinión que, por diversas causas, mereciese el funcionario removido para el círculo de poder que ha podido influir en el cese o instigarlo, o, simplemente, la mera intuición de que no es la persona más adecuada para desempeñar el puesto, han podido precipitar la remoción.

3. Aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional

Centrándonos en la posible desconfianza política, sin constar, insistimos, la motivación material del acto administrativo de cese y producido éste después de celebradas unas elecciones generales, municipales o autonómicas y a continuación de la toma de posesión de los nuevos responsables, el funcionario removido puede perfectamente pensar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la no discriminación por motivos políticos. Partiendo de esa subjetiva composición de lugar, tratemos ahora de aplicar al caso la doctrina del TC que hemos expuesto más arriba.

1. Los indicios de afectación de un derecho fundamental. Si, hasta el momento de la destitución, el funcionario venía desempeñando su puesto de trabajo con normalidad, sin que constasen en su expediente informes o notas desfavorables o circunstancias negativas desde una perspectiva profesional, ¿no sería indicio de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por motivos políticos que se le haya cesado inmediatamente después de producidas unas elecciones, en las que ha resultado ganadorun partido político distinto del que hasta entonces desempeñaba las responsabilidades de gobierno? Para nosotros, en casos como este, concurre claramente un panorama indiciario de posible vulneración de un derecho fundamental. En este sentido, ante la falta de motivación, reiteramos, del acto administrativo de cese, la proximidad temporal entre los cambios políticos y el cese del funcionario permite deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido.

2. La inversión de la carga de la prueba. Presentado tal panorama indiciario, es la Administración, conforme a la doctrina constitucional expuesta, la que debe asumir la carga de probar que los hechos que han motivado el cese son, como decíamos más arriba, legítimos o, aún sin justificar su licitud, «que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales».

3. La justificación del cese. Presentado el panorama indiciario de lesión del derecho a la no discriminación por motivos políticos y endosado el onus probandi a la Administración, ésta tiene que desvirtuar el panorama indiciario concurrente presentado por el funcionario. Como decíamos antes, lo más adecuado para anular la prueba indiciaria —ya que, en otro caso, desplegará toda su operatividad para declarar la vulneración constitucional— es presentar datos o elementos objetivos, directamente vinculados a las tareas o cometidos propios del puesto de trabajo que desempeñaba el funcionario.

Ahora bien, producido el cese inmediatamente después de que los altos cargos de los que depende el funcionario removido hayan asumido sus responsabilidades y sin que, por consiguiente, hayan podido éstos valorar —no ha habido tiempo para hacerlo— su aptitud y competencia profesional para ejecutar y llevar a la práctica, en su caso, los nuevos programas y políticas que se pretendan implementar en el sector de actividad administrativa que corresponda, pensamos que es más bien difícil que se pueda justificar el cese en base, como acabamos de decir, a datos o elementos objetivos de carácter profesional.

Como justificación del cese y para enervar la presunción de lesión del derecho fundamental a la no discriminación por motivos políticos, en nuestra opinión, no valdrían lugares comunes ni fórmulas genéricas, huérfanas de contenido material. Así, con referencia a la STS de 6 de febrero de 1995, más arriba mencionada, no serviría decir que el cese se ha producido para nombrar a otra persona más apta para desempeñar la nueva política, ni para llevar a buen puerto la línea política de gestión marcada por el nuevo gobierno. No, no serviría, si no se explica claramente por qué el funcionario removido no es apto profesionalmente para desempeñar la nueva política y las nuevas líneas de gestión.

Hemos dicho más arriba que, desde nuestro punto de vista, resulta complicado enjuiciar un cese en un puesto de libre designación desde la perspectiva de la desviación de poder, ya que es difícil probar que ha tenido un motivo distinto a la satisfacción del interés general. Ahora bien, nosotros planteamos la cuestión desde una perspectiva completamente distinta que es la de la lesión de un derecho fundamental, de la que el funcionario removido puede presentar un panorama indiciario.
V. LA NECESIDAD DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CESE

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, de manera imprescindible, debe incorporarse una motivación material al acto administrativo de remoción de funcionarios en puestos de libre designación. De esta forma, actualmente, la Administración podría hacer de la necesidad, virtud. En efecto, de la necesidad de motivar el acuerdo de cese para, en el escenario de cambio político que estamos comentando, descartar la lesión del derecho fundamental del funcionario a la no discriminación por motivos políticos, surgiría la virtud de acompañar de la adecuada motivación aquel acto que, no lo olvidemos, como cualquier acto administrativo, debe ser motivado (28) . No debemos olvidar al respecto que el instituto de la motivación cumple varias funciones que podemos sistematizar así (29) :

• 1.º Asegura la seriedad en al formación de la voluntad de la Administración Pública.

• 2.º Garantiza que el administrado podrá, eventualmente, recurrir el acto administrativo pues hace realmente posible combatir las bases en las que se fundamenta.

• 3.º Posibilita el control jurisdiccional del acto administrativo.

Si cuando nos hemos referido a los nombramientos (30) , sostuvimos que la motivación no sólo posibilita el control externo del acto, sino que también sirve de control interno, de autocontrol, no menos podemos decir ahora con relación a los ceses. En efecto, si la Administración debe necesariamente explicarse, si debe exteriorizar los motivos que la han inducido a actuar cesando a un funcionario en lugar de mantenerlo en su puesto de trabajo, es más improbable que se lance a adoptar una decisión injusta, irracional o ilegal, esto es, una decisión arbitraria, porque va a tener que motivarla y, ciertamente, mal se puede justificar lo arbitrario. De esta forma, la técnica administrativa de la motivación sirve de freno interno a la arbitrariedad.

En apoyo de nuestra tesis, es conveniente traer ahora a colación el cambio radical que se ha producido en la jurisprudencia del TS sobre la motivación de los actos de nombramiento para ocupar puestos de libre designación (31) . De afirmar el Alto Tribunal la innecesariedad e inexigibilidad de motivación de tales actos administrativos (es paradigmática al respecto la STS de 30 de noviembre de 1999), ha pasado a mantener la necesidad y exigibilidad de motivación para los acuerdos de nombramiento. Aunque esta nueva línea jurisprudencial arranca en la STS de 29 de mayo de 2006 y se confirma en la de 27 de noviembre de 2007, dado que ambas se referían al nombramiento para cargos jurisdiccionales, las verdaderamente nucleares para nosotros son las SSTS de 30 de septiembre de 2009 y 19 de octubre de 2009 porque se refieren ya al nombramiento de funcionarios.

Si motivados han de ser los nombramientos, motivados han de ser los ceses porque se trata, en ambos casos, de la misma categoría de actos administrativos discrecionales. Al respecto, todas y cada una de las razones esgrimidas por el TS para mantener la necesidad de motivación de los nombramientos son aplicables a los ceses. Por eso, aventuramos que, cuando el Alto Tribunal tenga ocasión, modificará la doctrina seguida hasta ahora sobre los ceses a la que nos hemos referido con anterioridad para hacerla homologable con la de las designaciones.

VI. REFLEXIONES FINALES

Por mucho cambio de responsables políticos que se haya producido a raíz de unas elecciones, pensamos que el cese de funcionarios en puestos de libre designación no puede producirse de forma inmotivada. Esto para nosotros significa, ni más ni menos, que la remoción no podría acordarse a renglón seguido de la toma de posesión de los nuevos altos cargos; y no podría hacerse porque no hay tiempo material para disponer, en la línea de lo que hemos venido diciendo, de datos o elementos objetivos, directamente vinculados a las tareas o cometidos propios del puesto de trabajo desempeñado, que se puedan presentar como causantes del cese y, por ende, como motivación de ese acuerdo administrativo.

Otra cosa sería que, pasado un tiempo prudencial, sobre el funcionario que ocupa el puesto de libre designación se haga una valoración negativa con respecto a su aptitud y competencia profesional para ejecutar y llevar a la práctica las directrices de los responsables políticos y, en definitiva, los nuevos programas y políticas que, como decíamos más arriba, se pretendan implementar en el sector de actividad administrativa que corresponda. Si esto sucediese, podría perfectamente acordarse el cese, un cese que quedaría motivado, con datos y elementos objetivos, precisamente en esa falta de aptitud y competencia profesional. Durante ese tiempo prudencial, obviamente, también podría suceder que el responsable político efectuase una valoración positiva sobre esa aptitud y competencia.

Ahora que, en el ámbito de la AGE, se habla tanto —y a veces de forma tan huera— de fomentar «buenas prácticas» administrativas, estamos convencidos de que una bastante sustancial sería instalar el instituto de la motivación en los actos administrativos tanto de cese como de nombramiento en puestos de libre designación. Las ventajas de su implantación generalizada son muchas y muy variadas pero su exposición trasciende sobremanera los objetivos de este trabajo; por ello, con relación a los ceses, baste con apuntar meramente que se ganaría mucho terreno en dos aspectos concretos. Primero, en alzaprimar los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE) para el desempeño de puestos de trabajo en detrimento de otras circunstancias; es decir, en orden a lo comentado con anterioridad, en considerar que sólo la desconfianza profesional, y no la política (o la personal), puede motivar adecuadamente un cese. Segundo, en potenciar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas ( art. 103.3 CE), ya que, tenderá más a ella el funcionario al que se le mantiene en su puesto por confianza profesional que el que ha sido nombrado sólo por razones de confianza política (o personal).

VII. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, podemos extraer las siguientes:

• 1. El cambio de responsables políticos en cualquier Administración Pública lleva aparejada una cadena de ceses de funcionarios que ocupan puestos de libre designación, máxime si aquellos responsables están vinculados a un partido político distinto del que hasta entonces desempeñaba las tareas de gobierno.

• 2. Es consustancial a la libre designación la confianza o la desconfianza que inspire un funcionario para desempeñar de forma adecuada las funciones inherentes al puesto de trabajo de que se trate. El régimen jurídico específico de la libre designación no exige una motivación material de los actos administrativos de remoción; en este sentido, normativamente, se concede una amplísima libertad a los órganos administrativos competentes para acordar ceses y nombramientos. Hasta el momento y con relación a los ceses, tampoco parece que el TS haya acotado de alguna forma esa facultad.

• 3. Esa acotación, si bien no con respecto específicamente al derecho fundamental a la no discriminación por motivos políticos, sí la ha efectuado el TC. Así, el Tribunal entiende limitada o matizada la discrecionalidad vinculada a los ceses de funcionarios que ocupan puestos de libre designación en base a la posible incidencia o afectación de los derechos fundamentales del empleado público. Los puntos fundamentales de ese posicionamiento son:

o a) No basta con que el funcionario cesado alegue la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que debe presentar una prueba indiciaria de que la lesión se ha producido.

o b) Aportado un panorama indiciario, se produce una inversión de la carga de la prueba; es entonces la Administración la que debe demostrar que el cese se ha acordado por motivos razonables, alejados de cualquier voluntad de lesión de derechos fundamentales.

o c) Esos motivos deben ser explicitados de tal forma que neutralicen los indicios aportados por el funcionario, siendo, naturalmente, lo más adecuado para anular la prueba indiciaria aportar datos objetivos y/o profesionales directamente conectados con el ejercicio de las funciones que correspondan al puesto de trabajo desempeñado.

• 4. Por dificultades básicamente vinculadas a su prueba, tenemos como complicado cuestionar la legalidad del cese de un funcionario utilizando como argumento la desviación de poder.

• 5. El cese materialmente inmotivado de un funcionario, producido inmediatamente después del cambio de responsables políticos en la Administración Pública de que se trate, puede constituir un panorama indiciario de lesión del derecho fundamental de aquél a la no discriminación por motivos políticos. Ante su presentación, es la Administración la que debe motivar que el cese se ha producido por motivos ajenos a toda la voluntad de vulneración de un derecho fundamental.

• 6. No debe nunca erigirse en motivo de un cese la desconfianza política (o personal) que pueda inspirar un funcionario; sólo la desconfianza profesional vinculada a la falta de aptitud y competencia del empleado público puede motivar adecuadamente una remoción. Valorar esa ausencia exige, por parte de los altos cargos, un tiempo mínimo de observación sobre si el funcionario es capaz de ejecutar y llevar a la práctica las directrices que partan de aquéllos en el marco de nuevos programas y políticas públicas.

• 7. Generalizar la incorporación a los actos administrativos de ceses de funcionarios los motivos materiales por los cuales aquéllos se han producido no tiene más que consecuencias favorables para el funcionamiento de las Administraciones Públicas. Entre ellas, la potenciación de los principios de mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos y el de imparcialidad en el ejercicio de la función pública merecen ser ahora destacados.

(1) Mt. 8, 12; Mt. 13, 42; Mt. 13, 50; Mt. 22, 13; Mt. 24, 51; Mt. 25, 30; Luc. 13, 28.
(2) ARRIBAS LÓPEZ, E., «Cese de funcionarios en puestos de trabajo de libre designación y derechos fundamentales», Actualidad Administrativa, núm. 2, 2.ªquincena, enero de 2011, pág. 4 (versión digital) y «La motivación de los actos administrativos de nombramiento de funcionarios para puestos de trabajo de libre designación a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, mayo 2011, págs. 9 y 10 (versión digital).
(3) ARRIBAS LÓPEZ, E., «Cese de funcionarios...», pág. 4 y «La motivación de los actos administrativos de nombramiento...», pág. 10 (versión digital).
(4) El concurso de méritos y la libre designación constituyen los dos procedimientos normales de cobertura de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas. Vid., al respecto, el art. 78.2 del EBEP.
(5) Vid. ARRIBAS LÓPEZ, E., «Cese de funcionarios...», págs. 2-4 (versión digital) y «La motivación de los actos administrativos de nombramiento...», págs. 4-8 (versión digital).
(6) Hoy día, a la hora de determinar el régimen jurídico de la libre designación, es obviamente inexcusable que hagamos referencia al EBEP cuya entrada en vigor, sin duda, ha supuesto un innegable hito en la evolución del Derecho funcionarial español. Ahora bien, al tratarse el Estatuto de una especie de «ley marco» necesitada de un desarrollo normativo posterior en cada una de las Administraciones Públicas que constituyen su ámbito de aplicación —desarrollo que aún no se ha producido de forma generalizada y que, por lo que pensamos y en las actuales circunstancias, va para rato—, no podemos olvidar que la derogación normativa operada por la Disposición Derogatoria Única del EBEP lo es «con el alcance establecido en la disposición final cuarta» y que, para lo que a este trabajo importa, el apartado 3 de ésta dice que: «Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto» (la cursiva es nuestra).